Oberlandesgericht Düsseldorf, 6. Zivilsenat
10.02.1994, 6 U 32/93

 Sachverhalt:

Die Klägerin, eine in A./Frankreich ansässige Textilfabrikantin, nimmt die Beklagten, die in N./Deutschland eine Handelsagentur unter der Firma B. Handels-Agentur betreiben, auf Zahlung restlichen Kaufpreises in Anspruch. Zwischen den Parteien bestand im Jahre 1989 eine ständige Geschäftsverbindung.

Ein Teil der Geschäftsverbindung wickelte sich auf der Grundlage eines am 14. 3. 1989 geschlossenen Vertrages ab, nach dem es die von den Beklagten betriebene Gesellschaft übernahm, Textilwaren der Klägerin in Deutschland als Handelsvertreterin zu vertreiben. Der andere Teil der Geschäftsverbindung bestand darin, daß die Gesellschaft der Beklagten Waren der Klägerin käuflich erwarb und im eigenen Namen weiterverkaufte. In der Zeit zwischen Februar und Juli 1989 bestellte die von den Beklagten betriebene Gesellschaft bei der Klägerin Textilwaren, um diese im eigenen Namen weiterzuverkaufen.

Die Klägerin macht einen Restbetrag aus diesen Geschäften sowie Ersatz von Inkassokosten geltend. Die Beklagten behaupteten Mangelhaftigkeit der gelieferten Textilien. Sie rechnen außerdem mit einem Schadensersatzanspruch auf. Ihnen seien Unkosten für einen Messestand entstanden, den sie nicht habe nutzen konnen, weil die Klägerin nicht die vereinbarte Musterkollektion geliefert habe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg und führte zur Zurückverweisung.

Aus den Entscheidungsgründen:

I.
1.[...]

2.
Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 61.646,40 FF - vorbehaltlich der Entscheidung über die Aufrechnung - zu. Diesen Betrag kann sie von der von den Beklagten betriebenen offenen Handelsgesellschaft nach Art. 53 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 (CISG; vgl. BGBl. 1989 II, S. 588ff.) als restlichen Kaufpreis für die von ihr gelieferten Textilien beanspruchen (b). Für diesen Kaufpreisanspruch haften die Beklagten gesamtschuldnerisch als Gesellschafter der OHG. Dies folgt aus § 128 HGB (a).

a)
Die vorgenannte gesellschaftsrechtliche Haftungsnorm des § 128 HGB findet im vorliegenden Fall Anwendung. Dabei braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob auf das zwischen der Klägerin und der von den Beklagten betriebenen OHG bestehende Vertragsverhältnis grundsätzlich - soweit nicht das CISG eingreift - deutsches oder französisches Recht Anwendung findet. Selbst wenn letzteres der Fall ist, gilt gleiches nicht auch für die hier in Rede stehende Haftung. Vielmehr richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Privatrechts die Frage der Haftung der Gesellschafter nach dem sogenannten Personalstatut (vgl. BGHZ 78, 318, 3341 = NJW 1981, 522, 525 m. w. Nachw.; BGH NJW 1992, 2026, 20302 m.w.Nachw.; KG NJW 1989, 3100, 310] 3; MüKo/Ebenroth, 2. Aufl., nach Art. 10 EGBGB, Rdn. 320 m. w. Nachw.; Palandt/Heldrich, 52. Aufl., Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rdn. 11).

Dies gilt nicht nur bei juristischen Personen, sondern gleichermaßen auch bei handelsrechtlichen Personengesellschaften wie einer OHG (vgl. BGH NJW 1967, 36; KG NJW 1989, 3100, 31013; MüKo/Ebenroth, a.a.O., nach Art. 10 EGBGB, Rdn. 89ff. m.w.Nachw.; Palandt/Heldrich, a.a.O., Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rdn. 20 m. w.Nachw.). Nach dem Personalstatut ist zur Feststellung der anwendbaren Rechtsordnung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, anzuknüpfen an den tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung (vgl. BGHZ 53,181,183; BGHZ 78,318,3341 = NJW 1981,522,525 m.w. Nachw.; BGH NJW 1992, 2026, 20302; Palandt/Heldrich, a.a.O., Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rdn.2 m.w.Nachw.; MüKo/Ebenroth, a.a.O., nach Art. 10 EGBGB, Rdn. 177 If.). Da die von den Beklagten betriebene OHG ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat, führt dies zur Anwendbarkeit deutschen Rechts und mithin zur Anwendung des § 128 BGB.

b)
Die Beklagten haben mithin gemäß § 128 HGB für den Kaufpreisanspruch zu haften, der der Klägerin gegenüber der von ihnen betriebenen OHG zusteht. Dieser Kaufpreisanspruch ergibt sich aus Art. 53 CISG.

Unstreitig haben die Klägerin und die von den Beklagten L. betriebene OHG im Jahr 1989 mehrere Kaufverträge über die Lieferung von Textilien geschlossen, wobei von dem vereinbarten Gesamtkaufpreis noch ein [Teil-]Betrag offensteht.

Auf diese sich aus den Kaufverträgen ergebenden Rechtsbeziehungen finden die Vorschriften des vorgenannten Übereinkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf Anwendung. Die Anwendbarkeit ergibt sich zwar nicht aus der unmittelbaren Geltung dieser Vorschriften als innerstaatliches deutsches Recht, da das Übereinkommen für die Bundesrepublik Deutschland erst am 01.01.1991 in Kraft getreten ist (vgl. Bekanntmachung vom 23. 10. 1990, BGBl. 1990 II, S. 1477), die hier zu beurteilenden Kaufverträge jedoch bereits aus dem Jahre 1989 stammen. Die Geltung des Übereinkommens folgt hier aber daraus, daß für die vorliegenden Verträge die allgemeinen Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts anwendbar sind mit der Folge, daß nach Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB auf die Verträge prinzipiell französisches Recht Anwendung findet, das seinerseits bereits seit dem 01.01.1988 die Anwendung des Übereinkommens vorsieht.

Die vorgenannten, im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch normierten allgemeinen Kollisionsrechtsnormen des deutschen Internationalen Privatrechts greifen im vorliegenden Fall deshalb ein, weil die hier in Rede stehenden Geschäfte nicht in den Anwendungsbereich des Einheitlichen Kaufgesetzes (EKG) vom 17.7. 1973 (BGBl. 1973 II, S. 885) fallen. Denn nach Art. 1 EKG gilt dieses Gesetz nur für näher bestimmte internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen, wenn die Parteien ihre Niederlassung im Gebiet verschiedener Vertragsstaaten haben. Vertragsstaaten in diesem Sinne sind nach Art. 102 EKG die Länder, die das Übereinkommen zur Einführung eines Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen ratifiziert haben oder ihm beigetreten sind. Da Frankreich nicht Vertragsstaat dieses Abkommens war, greift im vorliegenden Fall die spezielle Kollisionsnorm des Art. l EKG, die grundsätzlich Vorrang vor den allgemeinen deutschen IPR-Regeln hätte (vgl. BGHZ 96, 313, 3164; MüKo/Martiny, 2. Aufl., Anh. I zu Art. 28 EGBGB, Rdn. 43 m.w. Nachw.), nicht ein.

Im Rahmen der folglich anzuwendenden allgemeinen deutschen IPR-Regeln findet hier Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB Anwendung. Dies folgt daraus, daß nicht angenommen werden kann, daß die Vertragsparteien bei dem Abschluß der Verträge oder nachträglich eine Rechtswahl im Sinne des Art. 27 EGBGB - etwa zur Anwendbarkeit deutschen Rechts - getroffen haben. Keine der Parteien hat ausdrücklich vorgetragen, daß bei Abschluß der Verträge ausdrücklich die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart worden sei. Auch von einer stillschweigenden Rechtswahl kann nicht ausgegangen werden. Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die darauf hindeuten, daß die Vertragsparteien bei Vertragsschluß stillschweigend von der Anwendung deutschen Rechts ausgegangen sind. Ebensowenig kann eine stillschweigende Rechtswahl für deutsches Recht in dem Verhalten der Parteien im Prozeß gesehen werden Zwar kann es insoweit ausreichen, wenn beide Parteien stillschweigend von der Geltung deutschen Rechts ausgegangen sind. Hinreichend klare und eindeutige Erklärungen der Parteien darüber, welches Recht hier zur Anwen dung kommen soll, sind jedoch nicht erkennbar.

Mangels Rechtswahl richtet sich folglich gemäß Art. 2 Abs. 1 EGBGB die Beurteilung der Verträge nach der Rechtsordnung des Staates, zu dem sie die engste Verbindung aufweisen; nach der Vermutung des Art. 28 Abs.1 EGBGB ist dies der Staat, in dem der Vertragspartner, der die charakteristische Leistung zu erbringen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Hauptverwaltung bzw. Hauptniederlassung hat. Bei den vorliegenden Verträger handelt es sich um Kaufverträge, bei denen die charakteristische Leistung vom Verkäufer erbracht wird (vgl. OLG Frankfurt NJW l991, 3102; Palandt/Heldrich, 52. Aufl., Art. 28 EGBGB, Rdn.8 m.w.Nachw.; MüKo/Martiny, a.a.O., Art. 28 EGBGB, Rdn. 112 m.w.Nachw.). Das bedeutet, daß im vorliegenden Fall französisches Recht anwendbar ist, weil die Klägerin ihre gewerbliche Niederlassung in Frankreich hat und von dort aus auch die Leistung zu bringen war.

Da Frankreich seit dem 1.1.1988 Vertragsstaat des Übereinkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf ist und keinen Vorbehalt nach Art. 95 CISG erklärt hat (vgl. MüKo/Martiny, a.a.O., Anh. II zu Art EGBGB, Rdn. 2; von Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, vor Art. 1-6 CISG, Rdn. 17), unterliegt die Beurteilung der Rechtsbeziehungen der Parteien diesem Übereinkommen.

Dabei liegen auch die weiteren Voraussetzungen hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs des Übereinkommens vor. Namentlich sind die Anforderungen des Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG erfüllt, weil es sich hier um Kaufverträge über Waren zwischen Parteien handelt, die ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten - die Klägerin in Frankreich und die Beklagte in Deutschland - haben.

3.
Dem sich folglich aus Art. 53 CISG ergebenden Kaufpreisanspruch der Klägerin steht auch nicht - etwa nach Art. 81 CISG - entgegen, daß die Beklagten gegenüber dieser Forderung Gewährleistungsrechte geltend gemacht haben. Die nach Maßgabe des § 129 Abs. 1 HGB geltend gemachte Einwendung ist nicht begründet, weil der OHG keine Gewährleistungsrechte zustehen.

a)
Der Kaufpreisanspruch ist insbesondere nicht aufgrund einer vertraglich vereinbarten Minderung teilweise erloschen. Die Beklagten haben die angebliche Minderungsvereinbarung nicht zu beweisen vermocht. [...]

b)
Soweit die Beklagten [...] wegen der angeblichen Mangelhaftigkeit der Hemden Gewährleistungsrechte geltend gemacht haben, können sie sich hierauf ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Zwar ist den Beklagten darin zuzustimmen, daß das Landgericht ihr diesbezügliches Vorbringen im angefochtenen Urteil völlig übergangen und sich mit diesem Einwand in keiner Weise auseinandergesetzt hat. Hierin ist in der Tat eine Verletzung des in Art. 103 Abs. 1 GG normierten Verfassungsgrundsatzes des rechtlichen Gehörs und damit ein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne § 539 ZPO zu sehen (vgl. BVerfGE 34,344,347; BVerfGE 32, 35; BVerfGE 58, 353, 356; BVerfG NJW 1987, 485).

Gleichwohl könnte im Hinblick auf diesen Verfahrensfehler nach § 540 ZPO von einer Zurückverweisung der Sache abgesehen werden, da aufgrund des Vorbringens der Parteien feststeht, daß der von den Beklagten betriebenen OHG wegen der angeblichen Mangelhaftigkeit der gelieferten Hemden keine Gewährleistungsrechte zustehen.

Auch insoweit finden nach den obengenannten Vorschriften die Bestimmungen des CISG Anwendung. Im Fall eines - hier vorliegenden - Gattungskaufs kann danach Käufer bei der Lieferung einer nicht vertragsgemäßen Ware wahlweise einen Anspruch auf Nachbesseserung (Art. 35, 45 Abs. 1 lit. a, 46 Abs. 1 und 3 CISG) oder auf Ersatzlieferung (Art. 35, 45 Abs. 1 lit. a, 46 Abs. 1 und 2 CISG) geltend machen oder Minderung (Art. 35, 45 Abs. 1 lit. a, 50 CISG), Schadensersatz (Art. 35, 45 Abs. 1 lit. b, 74 CISG) oder Vertragsaufhebung (Art. 35, 45 Abs. 1 lit. a, 49 Abs. 1 lit. a CISG) verlangen.

Voraussetzung für die Geltendmachung dieser Gewährleistungsrechte ist jedoch nach Art. 38, 39 CISG, daß der Käufer die Ware unverzüglich untersucht und etwaige Mängel innerhalb einer angemessenen Frist nach deren Feststellung bzw. nach Möglichkeit der Feststellung unter genauer Bezeichnung der Art der Vertragswidrigkeit angezeigt hat. Ist dies nicht geschehen, so verliert er das Recht, sich au die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, es sei denn, daß er eine vernünftige Entschuldigung für das Unterlassen der Mängelrüge hat (Art 39 Abs. 1, 44 CISG).

Wann der Käufer eine Vertragswidrigkeit hätte feststellen müssen, er gibt sich dabei aus den Vorschriften über die Untersuchungspflicht. Hierzu normiert Art. 38 CISG, daß die Ware in einer so kurzen Frist zu untersuchen ist, wie es die Umstände erlauben. Dies bedeutet, daß für die Bestimmung der Dauer der mit der Ablieferung der Ware beim Käufer beginnenden Untersuchungs- und Rügefrist die Umstände des Einzelfalles und die angemessenen Möglichkeiten der Vertragsparteien maßgeblich sind, wobei ein strenger Maßstab angelegt werden muß (vgl. BGH NJW 1982, 2730, 273 m.w.Nachw. zu der weitgehend entsprechenden Regelung der Art. 38, 39 EKG; von Caemmerer/Schlechtriem, a. a. O Art. 38 CISG, Rdn.5 m.w. Nachw.).

Im vorliegenden Fall war es ohne weiteres möglich, die Hemden unmittelbar nach deren Anlieferung - zumindest stichprobenartig - zu untersuchen und dabei auftretende Mängel jedenfalls innerhalb weniger Tage nach Anlieferung der Ware zu rügen. Daß dies geschehen wäre, haben die Beklagten nicht schlüssig dargetan [...]. Der angebliche Zeitpunkt einer Mängelrüge braucht nicht weiter aufgeklärt zu werden. Denn zu diesem Zeitpunkt waren bereits seit der Anlieferung der Ware mehr als zwei Monat verstrichen. Diese Frist kann nicht mehr als "angemessen" im Sinne des Alt. 39 Abs. 1 CISG angesehen werden.

II.
Einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht bedarf es jedoch nach § 539 ZPO deshalb, weil das erstinstanzliche Verfahren auch hinsichtlich der Beurteilung des nach Maßgabe des § 129 Abs. 1, 3 HGB geltend gemachten Einwands der Aufrechnung bzw. Aufrechenbarkeit mit einem Gegenanspruch an Verfahrensmängeln leidet [...].

1. [...]

2.[...]

3.
In rechtlicher Hinsicht wird das Landgericht bei seine erneuten Entscheidung zu berücksichtigen haben, daß die Aufrechnung selbst nach französischem Recht zu beurteilen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob auf die im Wege der Einwendung geltend gemachte Forderung französisches oder deutsches Recht Anwendung findet. Sollte letzteres der Fall sein, unterstehen also beide Forderungen verschiedenen Statuten mit der Folge, daß Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 nicht unmittelbar anwendbar ist, so gilt im Interesse des Gläubigers, der seine Forderung ohne Zahlung verliert, die für die Hauptforderung maßgebliche Rechtsordnung (vgl. Palandt/Heldrich, a.a.O., Art. 32 EGBGB, Rdn.6 m.w.Nachw.; MüKo/Martiny, a.a.O., Art. 32 EGBGB, Rdn. 37 m.w.Nachw.; vgl. zum alten Recht auch BGHZ 38, 254, 25 und OLG Hamm NJW 1983,523).

Da im vorliegenden Fall - wie ausgeführt - die Hauptforderung, gegenüber der aufgerechnet wird, nach französischem Recht zu beurteilen ist, findet dieses Recht auch auf die Aufrechnung Anwendung. Unter Anwendung der Art. 1289, 1290, 1291 Code Civil bedeutet dies, daß sich gegenüberstehende Forderungen, so weit sie gegenseitig, gleichartig, eintreibbar und liquid sind, "einzig kraft Gesetzes, selbst ohne Wissen der Schuldner in dem Augenblick erlöschen, in dem sie gleichzeitig vorhanden sind" (vgl. zur Aufrechnung nach französischen Recht im einzelnen: Ferid, Das französische Zivilrecht, Band I, Rdn.2D 48ff., S.528ff.).

Im übrigen wird vom Landgericht zur Feststellung der einzelnen Voraussetzungen für einen etwaigen Gegenanspruch der B. Handels-Agentur zunächst zu ermitteln sein, nach welcher Rechtsordnung die Gegenforderung zu beurteilen ist. Insoweit wird aufzuklären sein, ob die Vertragspartner bei dem am 14.03.1989 erfolgten Abschluß des Handelsvertretervertrages ausdrücklich oder stillschweigend eine Rechtswahl im Sinne des Art. 27 EGBGB getroffen haben. Sollte dies nicht der Fall sein, dürfte auf den Vertrag und die etwa daraus erwachsenden Schadensersatzansprüche nach Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht Anwendung finden. Denn die charakteristische Leistung des Vertrages wird vom Handelsvertreter erbracht, so daß das Recht am Niederlassungsort des Handelsvertreters jedenfalls dann Anwendung findet, wenn - wie hier - der Handelsvertreter nur im Bereich einer Rechtsordnung tätig geworden ist (vgl. BGHZ 53, 332, 337; BGH NJW 1981, 18996; OLG Düsseldorf NJW 1974, 2185; MüKo/Martiny, a.a.O., Art. 28 EGBGB, Rdn. 157 m.w.Nachw.; Palandt/Heldrich, a.a.O., Art. 28 EGBGB, Rdn. 15 m.w.Nachw.).

III.
Hinsichtlich der von der Klägerin als Nebenforderung geltend gemachten Inkassokosten wird bei der erneuten Entscheidung zu berücksichtigen sein, daß der Klägerin zwar nach Art. 74 CISG im Falle einer Vertragsverletzung ein Schadensersatzanspruch zustehen kann, wobei unter Vertragsverletzung jede Form der objektiven Nichterfüllung einer Vertragspflicht zu verstehen ist, ohne daß der Schuldner erst in Verzug gesetzt werden muß (vgl. von Caemmerer/Schlechtriem a.a.O., Art. 74 CISG, Rdn.6 m.w. Nachw.).

Zu prüfen wird jedoch sein, ob und gegebenenfalls inwieweit es sich bei den Kosten um notwendige Aufwendungen zur Beitreibung der Forderung gehandelt hat. Unbeschadet der in diesem Zusammenhang anzustellenden grundsätzlichen Erwägungen zur Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten für die Beitreibung einer Auslandsforderung hängt jedenfalls die Höhe der etwa erstattungsfähigen Inkassokosten davon ab, ob und in welcher Höhe die Aufrechnung durchgreift. Dies folgt daraus, daß die Höhe der von der Klägerin etwa gezahlten Inkassokosten entscheidend durch die Höhe der beizutreibenden Forderung bestimmt wird.

Im Umfang der der Klägerin zustehenden Hauptforderung stehen ihr nach Art. 78 CISG jedenfalls für den geltend gemachten Zeitraum Zinsen zu. Dabei bemißt sich die Zinshöhe nach dem gemäß dem Vertragsstatut anwendbaren französischen Recht, das nach Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB auf den vorliegenden Vertrag Anwendung findet, und damit nach dem Gesetz Nr. 89-421 vom 23.6.1989 und den Dekreten vom 4.1.1990 (vgl. Journal Officiel vom 5.1. 1990), vom 1. 2. 1991 (vgl. Journal Officiel vom 3.2. 1991) sowie vom 5. 3. 1992 (vgl. Journal Officiel vom 7. 3. 1992).