Oberlandesgericht Stuttgart, 5. Zivilsenat
21.08.1995, 5 U 195/94

 Aus den Entscheidungsgründen:

1. [...]

2.
Die Klägerin hat auch Anspruch auf den Restkaufpreis für die an den Kunden D. der Beklagten gelieferte Maschine gemäß Art. 53 ClSC.

a)
Auf die Rechtsbeziehungen aus dem Kauf der Maschine vom 15.07.1991 ist das CISG anzuwenden (Art. 1 Abs. 1 Buchst. a CISG; das Abkommen ist in Italien seit 01.01.1988, in Deutschland seit 01.01.1991 in Kraft).

b)
Die Beklagte hat keine Gewährleistungsrechte wegen Vertragswidrigkeit der gelieferten Maschine.

Es kann dahinstehen, ob die Maschine - was als Mangel im Verfahren allein behauptet wurde - wegen unzulänglicher Wiederholgenauigkeit bzw. Ganggenauigkeit fehlerhaft ist.
Denn auf diesen Mangel kann sich die Beklagte wegen Art. 39 CISG nicht mehr berufen. Hiernach verliert der Käufer das Recht, eine Vertragswidrigkeit der Ware geltend zu machen, wenn er diese nicht spezifiziert rügt innerhalb angemessener Frist, nachdem er sie festgestellt hat bzw. nachdem er sie gem. Art. 38 CISG hätte feststellen müssen. Diese Frist beträgt im Rahmen des CISG im Hinblick auf die unterschiedlichen nationalen Rechtstraditionen etwa einen Monat (BGH vom 8. 3. 1995 VIII ZR 159/94).

Eine Art. 39 CISG genügende Mängelrüge hat die Beklagte in erster Instanz nicht behauptet. Schon das landgerichtliche Urteil ist darauf gestützt, daß die Beklagte eine unverzügliche und spezifizierte Riige substantiiert nicht dargetan hat. In der Berufungsbegründung wurde darauf vorgetragen, die Beklagte habe sofort nach Feststellung des Fehlers gerügt. Dieser Vortrag war nicht substantiiert, es fehlten die Angaben, wann der Fehler entdeckt wurde, wann gerügt wurde und wie die Vertragswidrigkeit bezeichnet wurde. [...]

3.
Von der Klagforderung [...] hat das Landgericht unangefochten eine Gegenforderung der Beklagten [...] für den Kunden S. abgesetzt.

4.
Der Aufrechnung der in der Berufung weiter noch geltend gemachten Gegenforderungen der Beklagten steht eine etwa fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht entgegen (vgl. BGH NJW 1993,2753). Denn die Klägerin hat sich rügelos auf die Aufrechnung eingelassen, so daß diese gemäß Art. 18 EuGVÜ zulässig ist. Bis wann die Rüge erhoben werden muß, richtet sich nach der lex fori (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 3/1991 Art. 18 Rz.6, 16). Gemäß dem entsprechend anzuwendenden § 282 Abs. 3 ZPO mußte die Klägerin vor der Verhandlung zur Hauptsache die Unzulässigkeit der Aufrechnung rügen, sobald die Aufrechnungsforderungen identifizierbar ins Verfahren eingeführt waren. [...]

Die Aufrechnung ist aber gem. Art. 1243 cc unzulässig, weil die vom Landgericht nicht zuerkannten und in der Berufung noch geltend gemachten Forderungen der Beklagten nicht nach Grund und Höhe feststehen.

Die Aufrechnung steht unter dem Statut der Forderung, gegen die aufgerechnet wird (Palandt-Heldrich, BGB 54/1995 Alt. 32 EGBGB Rz.6). Das ist vorliegend gemäß Art. 28 Abs. 2 EGBGB italienisches Recht (das CISG regelt die Aufrechnung nicht, so daß allgemeines IPR gilt, vgl. StaudingerMagnus, BGB 13/1994 Art. 4 CISG Rz. 47). Maßgebend sind die Art. 1241ff. cc. Voraussetzung ist, daß zwei Personen einander zu gleichartigen, gleichermaßen feststehenden und fälligen Leistungen verpflichtet sind, die Aufrechnung hebt dann die beiderseitigen Verpflichtungen ab dem Tag des gleichzeitigen Bestehens auf. Im Unterschied zum deutschen Recht fordert Art. 1243 cc, daß die Forderungen gleichermaßen feststehen, die Aufrechnung mit streitigen Forderungen ist ausgeschlossen. Etwas anderes gilt, wenn der Aufrechnungsgegner einverstanden ist (Art. 1252cc), was für die Klägerin nicht zutrifft, sie hat der Aufrechnung ausdrücklich widersprochen.

Nicht feststehende Forderungen können im Fall von Art. 1243 Abs. 2 cc durch die Widerklage geltend gemacht werden (gerichtliche Aufrechnung, vgl. zum ganzen Kindler, Einführung in das italienische Recht, 1993 § 14 Rz. 15). Im Rahmen des deutschen Zivilprozesses, welcher der lex fori untersteht, entfällt die Möglichkeit der gerichtlichen Aufrechnung nach Art. 1243 Abs. 2cc, die Aufrechnungsmöglichkeit hängt lediglich von den materiell-rechtlichen Voraussetzungen des italienischell Rechts ab (vgl. Landgericht Darmstadt, IPRspr 1991, Seite 105).

Sämtliche in zweiter Instanz von den Beklagten noch zur Aufrechnung gestellten Forderungen sind bestritten und stehen nicht nach Grund und Höhe fest. Bestrittene Forderungen sind im Sinn von Al-t. 1243 cc nur liquide, wenn das Bestreiten offensichtlich unbegründet ist (Kindler a. a. o. Rz. 15).