Oberlandesgericht Braunschweig, 2. Zivilsenat,
28.10.1999, 2 U 27/99
Die zulässige Berufung der Beklagten hat bis auf vorstehend erkannte Änderung bei dem Verzugsschaden und dem Zinssatz keinen Erfolg. Denn sie hat durch
ihre ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung den mit der Klägerin unter dem 3.11.1995 geschlossenen Kontrakt über die Lieferung von Hirschfleisch
in wesentlicher Hinsicht verletzt. Die Klägerin kann deshalb den ihr vom Landgericht zugebilligten Schadensersatz verlangen, gleich, ob man den Vertrag nach
UN-Kaufrecht (CISG) oder nach internem deutschen Kaufrecht beurteilt. Im einzelnen:
1.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte beurteilt sich nach Art. 17 EuGVÜ. Die Parteien haben ihren Kontrakt ausdrücklich auf der Grundlage der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abgeschlossen, die in § 11 als Gerichtsstand Goslar bestimmen. Angesichts der Kaufmannseigenschaft der
Parteien ist gegen die Wirksamkeit einer Einbeziehung dieser Geschäftsbedingungen weder nach internem deutschen Recht (Art. 27 Abs. 3, 31 Abs. 1
EGBGB, § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG; dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 2 ABGB Rz. 23) noch nach dem alternativ in Betracht kommenden
Einheitskaufrecht (Art. 14, 18, 24 CISG; dazu Ensthaler/Achilles, GK-HGB, 6. Aufl., nach § 382 Art 24 Rz. 7) etwas zu erinnern. Denn nach dem
unbestrittenen Vorbringen der Klägerin sind die in Bezug genommenen Geschäftsbedingungen schon bei einer Reihe früherer Lieferbeziehungen zwischen den
Parteien verwendet und der Beklagten zugänglich gemacht worden. Bei Anwendung des einheitlichen UN- Kaufrechts ergibt sich die deutsche internationale
Zuständigkeit darüber hinaus aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, weil es sich bei der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung nach Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG
grundsätzlich um eine am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu erfüllende Bringschuld handelt und für die in Art.. 61 CISG geregelten
Sekundäransprüche, zu denen der vorliegend geltend gemachte Schadensersatz gehört, ebenfalls an dem in Art. 57 CISG jeweils vorgesehenen Erfüllungsort
anzuknüpfen ist (Ensthaler/Achilles, nach § 382 Art. 31 Rz. 15, Art. 57 Rz. 1).
2.
Der erkannte Schadensersatz steht der Klägerin bei Anwendung des einheitlichen UN-Kaufrechts aus Art. 61 Abs. 1 lit. b CISG bzw. wenn man den
einbezogenen Geschäftsbedingungen eine konkludente Wahl internen deutschen Rechts entnehmen will, in gleicher Weise aus § 326 BGB zu. Eine Verjährung
dieser Ansprüche ist entgegen der Auffassung der Beklagten bislang nicht eingetreten, da die hierauf anwendbare, nach internem deutschen Recht zu
beurteilende Verjährungsfrist von 4 Jahren bislang nicht abgelaufen ist (Art. 31 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB, § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB; dazu
Palandt/Heinrichs, § 195 Rz. 8). Im übrigen gilt:
a)
Bei. Anwendbarkeit des einheitlichen UN-Kaufrechts kann die Klägerin den begehrten Schadensersatz nach Art. 61 Abs. 1 lit. b CISG verlangen, weil die
Beklagte ihre Vertragspflichten in wesentlicher Hinsicht verletzt hat. Entgegen der vereinbarten Vorleistungspflicht hat sie den sofort nach Rechnungstellung
fälligen Kaufpreis nicht geleistet und sich mit Schreiben vom 11.12.1995 endgültig vom Vertrag losgesagt. Ihrer Auffassung, sie sei mangels ordnungsgemäßer
Rechnungstellung noch nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen, kann ebensowenig gefolgt werden wie dem von ihr erhobenen Vorwurf, die Klägerin sei
ihrerseits den bestehenden Leistungspflichten nicht hinreichend nachgekommen. Gegen die Rechnung vom 5.12.1995 über den größten Teil der Liefermenge
ist nichts zu erinnern, da sie die vereinbarten Erfüllungsmodalitäten zutreffend wiedergibt. Spätestens mit Fax vom 7.12.1995 hatte die Klägerin zudem
hinreichend klargestellt, daß die Ware am vereinbarten Erfüllungsort Antwerpen zur Verfügung gestellt würde. Gleiches gilt für die Rechnung vom 7.12.1995,
für die im genannten Fax ebenfalls eine buchstabengetreue Vertragserfüllung zugesagt war, so daß die Beklagte nunmehr sofort hätte zahlen müssen. Durch
das Fax der Klägerin vom 8.12.1995 konnte sie sich hieran nicht als gehindert ansehen. Denn dieses Schreiben enthielt keine definitive Ablehnungsandrohung,
sondern lediglich die Ankündigung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung und den zutreffen Hinweis auf die Vertragslage, daß nämlich die
Beklagte, die nach ihrem Verhalten bereits einigen Anlaß zu Zweifeln an ihrer Erfüllungsbereitschaft gegeben hatte, zur Zahlung bei Rechnungserhalt und
danach zur Übernahme nach Ankunft der Ware in Antwerpen verpflichtet sei.
Schließlich wirft die Beklagte der Klägerin ohne Erfolg vor, daß sie selbst nicht hinreichend lieferbereit gewesen sei. Ungeachtet der Frage, ob ihr nicht
angesichts der deutlich erkennbar werdenden Erfüllungsunwilligkeit der Beklagten auch ein Recht auf Erfüllungsaussetzung gem. Art. 71 Abs. 1 lit. b CISG
zugestanden hätte, brauchte sie gegenüber der mit der Kaufpreiszahlung säumigen Beklagten nicht ihrerseits in Vorleistung zu treten. Insbesondere brauchte sie
der Beklagten die Ware vor Kaufpreiseingang nicht zur Übernahme anzubieten, wozu es entgegen der Auffassung der Beklagten im übrigen auch ausgereicht
hätte, die in Antwerpen zur Übernahme bereitgestellte Ware unter Benennung des Übergabeortes freizugeben (vgl. Ensthaler/Achilles nach § 382 Art. 31 Rz.
10 f., Art. 33 Rz 4). Daß die Klägerin hierzu selbst im Falle einer Rückkehr der Beklagten zur Vertragstreue nicht mehr bereit oder in der Lage gewesen ist,
hat die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht
Durch ihr Schreiben vom 11.1.2.1995 hat sich die Beklagte, endgültig und ernsthaft vom geschlossenen Vertrag losgesagt. Sie zieht diesen Aussagegehalt
nunmehr zwar in Zweifel. Selbst in der Berufungsbegründung hatte sie dagegen noch angenommen, daß sie mit diesem Schreiben die Vertragserfüllung
abgelehnt hatte. Allein diese ,Auffassung wird der Auslegung besagten Schreibens aus der Sicht der Klägerin gerecht, die angesichts der immer deutlicher
hervortretenden Erfüllungsunwilligkeit der Beklagten nach ihrem Empfängerhorizont davon ausgehen mußte, daß die Beklagte sie nunmehr endgültig auf ihrer
Ware sitzen lassen wollte. Diese Verhaltensweise hat schließlich zur Folge gehabt, daß die Klägerin sich gem. Art. 64 Abs. 1 Nr. 1 lit. a CISG vom
geschlossenen Kontrakt lossagen durfte und sich dementsprechend selbst nicht mehr erfüllungsbereit zu halten brauchte.
b)
Bei Anwendbarkeit des internen deutschen Rechts folgt der Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB. Insbesondere hat im Fax der Klägerin vom 8.12.1995
- wie vorstehend ausgeführt - noch keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gelegen, die aufgrund Vorzeitigkeit dann unter Umständen selbst
vertragsverletzend hätte sein können. Noch in der Berufungsbegründung hatte die Beklagte im übrigen ausgeführt, daß auch sie dem Schreiben nach ihrem
Empfängerhorizont keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, sondern die Mitteilung entnommen hatte, an dem ursprünglich geschlossenen Vertrag
festhalten zu. wollen.
Ohne daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung anschließend nocherforderlich war, konnte die Klägerin sich allerdings aufgrund der mit Schreiben, der
Beklagten vom 11.12.1995 ausgesprochenen Erfüllungsverweigerung ihrerseits von einer weiteren Vertragserfüllung lossagen und Schadensersatz wegen
Nichterfüllung verlangen. Dies ist mit Schreiben vom 26.3.1996 geschehen., zumal die Beklagte zuvor niemals signalisiert hatte, zu einem vertragstreuen
Verhalten zurückkehren zu wollen.
3.
Der zum Ersatz gestellte Schaden beurteilt sich wie folgt:
a)
Bei Anwendung des einheitlichen UN-Kaufechts ergibt sich eine Ersatzpflicht für die zum Schadensausgleich gestellten Positionen aus Art. 74 ff. CISG,
hinsichtlich eines Teils der Positionen zusätzlich auch aus Art. 85 CISG. Soweit die Beklagte dem von vornherein entgegenzuhalten versucht, daß die Klägerin
naheliegende Schadensminderungsmöglichkeiten außer acht gelassen habe und deshalb gem. Art. 77 CISG mit einem Ersatz ausgeschlossen sei, kann ihr nicht
gefolgt werden. Denn zu den Deckungsgeschäften, deren Nichtvornahme die Beklagte als Obliegenheitsverletzung wertet, war die Klägerin nicht verpflichtet.
Abgesehen davon, daß sie sich nicht ohne weiteres auf Teilverkäufe hätte einlassen müssen, die ihr dann möglicherweise gefehlt hätten, wenn die Beklagte
wider Erwarten doch noch Erfüllungsbereitschaft gezeigt hätte, löst Art. 77 CISG grundsätzlich nicht die Obliegenheit aus, ein Deckungsgeschäft
vorzunehmen. Denn ein Gläubiger kann allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen gezwungen sein, seine primären Erfüllungsansprüche zugunsten
Sekundärer aufzugeben (Ensthaler/Achilles, nach § 382 An. 77 Rz. 4). Deshalb wird für den Fall der Erfüllungsverweigerung des Käufers mit Recht
angenommen, daß der Verkäufer selbst bei einem drohenden Preisverfall nicht ohne weiteres verpflichtet ist, einen Deckungsverkauf vorzunehmen und sich
damit zwangsläufig selbst zur Vertragserfüllung außerstande zu setzen, es sei denn, der Schwebezustand zwischen den Parteien hat so lange gedauert, daß
vom Verkäufer billigerweise längst eine abschließende Entscheidung darüber zu erwarten war, ob er seine Erfüllungsansprüche durchsetzen oder zu
Sekundäransprüchen übergehen will (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 77 Rz. 1).
Eine solche Ausnahme ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere war der Klägerin nicht zuzumuten, sich bereits innerhalb der noch wenigen verbleibenden
Tage des Jahres 1995 zu entscheiden, ob sie ihre primären Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte auf Bezahlung und Abnahme durchsetzen will oder ob sie
den Vertrag aufgibt und sich auf die Geltendmachung von Sekundäransprüchen beschränkt. Solange diese Entscheidung nicht getroffen war und auch noch
nicht getroffen zu werden brauchte, war die Klägerin nicht gehalten, die mittlerweile eingetroffene Ware in Teilen an die behaupteten Drittnachfrager zu
verkaufen. Ebensowenig hat auch eine Pflicht zum Selbsthilfeverkauf nach Art. 88 Abs. 2 CISG bestanden, weil das eingetroffene Fleisch wegen der
Möglichkeit einer Haltbarmachung. durch Einfrieren keinem raschen Verderb ausgesetzt war, die von der Klägerin angesetzten Kosten einer solchen
Haltbarmachung noch nicht einmal 10 % des Warenwerts erreicht haben und im übrigen auch ein nach den Weihnachtsfeiertagen zu erwartender
Preisrückgang bei Wildfleisch keine Verschlechterung im. Sinne der genannten Bestimmung war (vgl. Ensthaler/Achilles nach § 382 Art. 88 Rz. 6).
Die zuerkannten Schadens- und Aufwandsposten beurteilen sich im einzelnen wie folgt:
aa)
Den nach Art. 74 CISG zu ersetzenden Gewinnentgang hat das Landgericht zutreffend auf DM 20.148,99 bemessen. Es hat dabei in Übereinstimmung mit
der unangegriffenen Darstellung des Gutachters zu den anzutreffenden Marktverhältnissen festgestellt, daß für gefrorenes Hirschfleisch auf dem Markt
deutliche Preisabschläge hinzunehmen sind und die von der Klägerin angesetzten 10 % generell an der untersten Grenze liegen. Einen nach Art 76 CISG zu
berechnenden Gewinnentgang konnte das Landgericht deshalb ohne Rechtsfehler in der geschehenen Weise auf 10 % des mit der Beklagten vereinbarten
Kaufpreises schätzen (§ 287 ZP0).
bb)
Für die 1.365 kg Hirschfleisch, welche die Klägerin vor Haltbarmachung noch an einen Dritten zu dem mit der Beklagten vereinbarten Preis hat veräußern
können, kann sie die von ihr gezahlte Verkaufsprovision von DM 500,-- ersetzt verlangen. Denn hierbei handelt es sich um nichterfüllungsbedingte
Mehrkosten, die bei Vertragsdurchführung nicht angefallen wären (Art. 74 CISG).
cc)
Die mit DM 527,90 angesetzten Kosten fallen gleichfalls unter den nach Art. 74 CISG zu ersetzenden Schaden. Denn auch bei ihnen handelt es sich um
nichterfüllungsbedingte Mehrkosten, die allein, darauf zurückzuführen sind, daß die Beklagte das für sie bereitstehende Fleisch pflichtwidrig nicht abgenommen
hat.
dd)
Für die vom Landgericht auf DM 12.936,24 erkannten Kosten für die Verarbeitung der Ware zwecks Einlagerung ins Kühlhaus gilt dasselbe. Diese Kosten,
die sich auf DM 1, 15 je kg belaufen, sind. nach den unangegriffenen Erläuterungen des Sachverständigen gegenüber dem Branchendurchschnitt
außerordentlich niedrig bemessen, so daß das Landgericht diesen Wert bei der gem. 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung ohne weiteres hat aufgreifen
dürfen.
ee)
Zusätzlich zu dem nach lit. aa durch die Fleischbeschaffenheit verursachten Gewinnentgang kann die Klägerin gem. Art. 74 CISG die streitigen Mehrkosten
des Transports via Belgien ersetzt, verlangen. Denn diese Mehrkosten führen, wie die Beklagte nicht in Abrede genommen hat, zu einer zusätzlichen
Erlösminderung bei einem Abverkauf des Fleisches im eingelagerten Zustand und sind deshalb gem. Art. 74 CISG zu ersetzen.
ff)
Die mit DM 50,-- angesetzten Telefonkosten hat das Landgericht wegen der erforderlichen Anstrengung der Klägerin für einen anderweitigen Abverkauf als
nachvollziehbar angesehen. Die dahingehend vorgenommene Schadensschätzung ist in der Berufung nicht angegriffen worden. Der Senat tritt ihr bei.
gg)
Die zusätzlich zu den Kosten einer Haltbarmachung gem. lit. dd mit DM 405,90 angesetzten Kosten für die laufende Tiefkühllagerung in Goslar hat der
Sachverständige unangegriffen als außergewöhnlich niedrig bezeichnet. Das Landgericht. hat diesen verletzungsbedingten Kostenwert deshalb zutreffend in die
Berechnung des nach Art. 74 CISG zu bemessenden Schadens eingestellt.
hh)
Abzuändern ist die angefochtene Entscheidung nur hinsichtlich des erkannten Verzugsschadens. Bei diesem kann sich die Klägerin nicht auf die in § 7 Nr. 3
ihrer Geschäftsbedingungen enthaltenen Zinsklausel stutzen. Denn in dieser Klausel werden anfallende Verzugsschäden abstrakt pauschaliert, ohne daß, der
Gegenseite Möglichkeit offengelassen, wird, einen geringeren Schaden nach-zuweisen (vgl. § 11 Nr. 5 lit. b AGBG). Das Verbot, einen abweichenden
Schadensnachweis zuzulassen, gilt über § 9, 24 Satz 2 AGBG auch im kaufmännischen Verkehr (Palandt/Heinrichs, § 11 a GBG Rz. 27). Das einheitliche
Kaufrecht enthält insoweit keine abweichenden Vorgaben. Die vom internen deutschen Recht getroffene Wertung, derartige Klauseln als unwirksam zu
behandeln, kommt vorliegend deshalb gem. Art. 4 Satz 2 lit. a CISG, 31 Abs. 1 EGBGB zum Tragen. Da zu einer konkreten Schadensbemessung nichts
vorgetragen ist, beurteilen sich die Verzinsungspflichten der Beklagten nach Art. 78 CISG, während die Zinshöhe den nach dem deutschen Vertragsstatut
anzuwendenden § 352 HGB zu entnehmen ist (vgl. Ensthaler/Achilles, nach § 382 Art. 78 Rz. 5). Statt des vom Landgericht erkannten
Verzugsschadensbetrags von 3.887,40 stehen der Klägerin danach nur DM 2.556,10 zu (DM 219.523,68 x 5 % x 85 Zinstage : 365 Tage).
Die auf die Klageforderung erkannten Zinsen ergeben sich dem Grunde nach aus Art 78 CISG und der Höhe nach aus § 352 HGB. Nach vorstehenden
Erwägungen ist deshalb auch die Zinsentscheidung dahin abzuändern, daß sich ein der Klägerin zuzubilligender Zinssatz auf höchstens 5 % p.a. beläuft.
b)
An vorstehender Beurteilung ändert sich nichts, wenn an Stelle des einheitlichen UN-Kaufrechts das interne deutsche Recht mit §§ 326, 249 ff. BGB zur
Anwendung gebracht wird. Die vorstehend erörterte Frage einer Obliegenheitsverletzung beantwortet sich nach § 254 BGB nicht anders. Ebenso sind die
Maßstäbe, nach denen sich die einzelnen Schadensposten beurteilen, bei Anwendung der §§ 249, 252 BGB im wesentlichen gleich.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei ist berücksichtigt worden, daß das Unterliegen der Klägerin nur verhältnismäßig
geringfügig ist und keine besonderen Kosten verursacht hat. Die Entscheidung zur voläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.
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